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非国家工作人员不构成贪污罪

来源:湖南贺春林律师网作者:湖南律师时间:2014-04-25
                                   被告人胡波贪污案律师辩护词
 
审判长、审判员
根据法律规定,湖南宇能律师事务所依法接受被告人胡波丈夫王秋和的委托,指派我作为被告人胡波的辩护人。作为其辩护人,在依法接受指派之后,查阅了本案的所有案卷材料,多次会见了被告人,并于2014年4月18日参加了该案庭审,在此基础上,结合相关法律的规定,本辩护人认为:
娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书指控被告人胡波的行为构成贪污罪属定性错误且有部分事实未“忠实于事实真相”,同时被告人胡波主观恶性小、具有坦白、立功等法定应当从轻或减轻处罚的情节,建议对被告人胡波从轻处罚:
一、娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书指控的事实中,有部分事实未“忠实于事实真相”。主要体现在如下二个方面:
  • 娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书中指控“涟源洪源医院的前身系湖南洪源机械厂职工医院,系一家国有医院”。但对该医院的改制、破产、重组等事实不予表述,明显未尊重该案客观事实:
《刑事诉讼法》第51条规定:“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真相。故意隐瞒事实真象的,应当追究责任。”据此明文规定,结合案件事实,公诉机关在指控被告人时,明显未能忠实于本案件事实真相。
经查整个案卷资料,湖南洪源机械厂医院的性质实际上应分为以下三个阶段来区分:
第一阶段:1966年至2005年8月系国有企业医院(第7卷第8、9、10页),2005年8月29日政策性破产;
第二阶段:2005年破产后,自2006年10月至2011年7月间属民办医院(第7卷第28、29、89页);
第三阶段:在民办洪源医院经营期间,2011年7月至2013年间,湖南南方洪源机械制造有限责任公司与洪源社区服务指导中心签订“资产委托管理协议“,即由洪源社区服务指导中心接受管理原洪源医院75万元的固定、流动等资产,但医院性质还是属于民办医院(第7卷第2、89页),只是该医院资产中还有75万元的国有资产。
据此,公诉机关仅以涟源洪源医院“前身”为国有企业为由,即推定涟源洪源医院一直系国有企业的性质,明显属于认定事实不清、证据不足。
2、娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书认为被告人胡波系受国有企业委托管理国有财产的人员,据此认定其行为构成贪污罪。如此认定亦属证据不足:
《刑事诉讼法》第53条规定“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。
综观该案案卷材料,公诉机关没有提供任何证据能证明被告人胡波系受国有企业委托管理国有资产的人员,也没有提供任何证据能证明被告人胡波系为从事公务的人员。案件材料反映的事实却是2011年7月,洪源社区服务指导中心受委托管理湖南南方洪源机械制造有限责任公司的75万元资产,但却并未涉及被告人胡波受委托或受指派之事实,材料反映的是被告人胡波系合同制工人,在医院收费室从事的是劳务活动(从事的并未是公务活动)。据上述客观事实,娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书能认定被告人胡波系受国有企业委托管理国有财产吗?进而能认定其行为构成贪污罪吗?
二、娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书认定被告人胡波的行为构成贪污罪属定性错误:
《刑法》382条规定,贪污罪的犯罪主体系特殊主体即必须是“国家工作人员”。而对于“国家工作人员”的界定,《刑法》第93条明文规定“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。
故要认定被告人胡波的行为是否构成贪污罪必须明确以下二点且还要有充分的证据证明:一是其必须为“国家工作人员”?二是其必须为受国有机关委托从事公务的人员?
1、经查所有案卷材料并经庭审查明,被告人胡波在79年招工时系大集体员工,98年才被招为涟源洪源医院的合同制工人,其身份并不属于“国家工作人员”的范畴。
2、据案卷证据反映,没有任何证据能证明被告人胡波系受国有企业委托管理了国有财产。案卷材料反映的是被告人胡波系合同制工人,在医院收费室从事的是劳务活动,而并未从事公务活动(其内退以后属返聘合同制工人)。
《刑法》382条中规定的“受委托管理、经营国有财产”是指因租赁、承包、临时聘用等管理、经营国有财产。而所谓“管理、经营国有财产”,行为人至少应对所管理的国有财产具有管理支配权
经查案卷材料,被告人胡波并未因租赁、承包、临时聘用等管理、经营了国有财产。其作为民办(或国有)洪源医院的合同制工人及收费员,其对所收取的费用根本不具有资金管理、支配权,其所起的作用仅是“经手或临时保管相关费用”,其所从事的工作性质仅是具有服务性质的劳务工作,并不具有管理公共事务或管理国有资产公务活动的性质。公诉机关自始至终也未提供任何证据证明被告人胡波系“国家工作人员”或系受委托(指派)管理、经营国有财产或系受国有机关委托从事公务(管理、支配资产)的人员。
3、被告人胡波自2003年至2006年期间虽然是在国有医院(洪源医院)收费室工作,但因胡波一不是“国家工作人员”,二也未受国有企业(或国有医院)委托从事公务(整个案卷未有委托或指派从事公务方面的证据),故胡波即使是在国有医院工作,其行为也不应构成贪污罪;况且,其工作性质仅是“服务性质的劳务工作”, 其对自己经手的钱款也不具备有管理、支配权。如果依据公诉机关逻辑,只要是在国有单位工作就能认定其具备“贪污罪”主体资格的话,那是不是在国有企业上班的门卫或清洁工借机侵吞了国有资产也能构成贪污罪?很明显,结论是否定的。
故在公诉机关没有提供证据能证明被告人胡波系“国家工作人员”,或受国有机关委托(指派)从事公务的前提下,认定其行为构成贪污罪,明显是错误的。
三、娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书对被告人胡波的行为适用法律是错误的:
1、依据上述事实,很明显,被告人胡波与贪污罪的主体不相符,其行为不构成贪污罪,故对其行为也就不能适用《刑法》第382条之规定。需要说明的是,“贪污罪”量刑幅度中也并未有起诉书中所述明的“情节严重”之量刑幅度;
2、据该案客观事实,鉴于被告人胡波系“合同制工人”之特定事实,对被告人胡波的行为只能认定为“职务侵占罪”,对其只能适用《刑法》第271条之规定。
四、被告人胡波具有坦白、立功之法定情节,依法可以从轻或者减轻处罚
1、《刑法》第67条第3款规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚”。
经庭审查明,被告人胡波自2013年9月18日被采取刑事强制措施后均能如实供述其被指控的犯罪事实,故其具有“坦白”情节,依法可对其从轻处罚。
2、《刑法》68条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚”。
经庭审查明,被告人胡波在被采取刑事强制措施之后,能揭发他人的犯罪事实,并经查证属实。故其具有“立功”情节,依法可对其从轻或者减轻处罚。
五、据庭审查明的事实,可得出“被告人胡波主观恶性小”之结论,依法可对其酌定从轻或者减轻处罚
1、据被告人胡波的供述及其丈夫王秋和所反映的事实,胡波自1984年即患上“类风湿性关节炎”,同时胡波还患有“高血压综合征”,被告人胡波利用职务上的便利,先后多次采取撕毁票存根联或篡改发票存根联等手段侵吞财物,其主观动机和目的就是为了用侵占得来的钱款治疗自己的疾病,而并不是为了其他非法目的;
2、被告人胡波自2013年9月18日被采取刑事强制措施后,能如实供述其被指控的犯罪事实,据此也可充分证明其对自己所犯之事实已有彻底的悔罪表现,也足以证明被告人胡波主观恶性系小的结论。
综上所述,本辩护人认为:娄星检公诉刑诉[2014]92号起诉书指控被告人胡波犯贪污罪属定性错误,且适用法律错误,被告人胡波的行为只构成“职务侵占罪”且其主观恶性小,具有坦白、立功等情节。建议合议庭在对被告人胡波定罪量刑时,充分注意并采纳上述符合客观事实及法律明文规定的辩护观点,对被告人胡波从轻处罚并建议对其在5年以下量刑。
 
                           辩护人:湖南宇能律师事务所
贺春林律师
                                    2014年4月18日